Teoria da argumentação jurídica em confronto com o populismo judicial
DOI:
https://doi.org/10.4013/rechtd.2020.123.12Abstract
Na obra “Os onze”, Felipe Recondo e Luiz Weber retratam os bastidores do Supremo Tribunal Federal, no Brasil. Segundo os autores, os onze guardiões da Constituição fazem uso da opinião pública como fundamento, distanciando-se das razões substanciais que deveriam embasar as decisões. Esse problema se encaixa no que é denominado pela doutrina como “populismo judicial”. A hipótese do artigo é que mediante o uso “metapositivista” de teóricos da argumentação jurídica, a Corte brasileira realmente atua de forma populista. A metodologia do trabalho é descritiva e lógico-dedutiva. A investigação analisa a bibliografia a respeito do tema, abordando criticamente a teoria da argumentação jurídica. O artigo descreve a evolução do pensamento jurídico que conduziu à adoção do uso de argumentos persuasivos e das técnicas da razão prática na solução das questões jurídicas, em complemento à utilização dos postulados da razão teórica. O texto relata a defesa realizada por Theodor Viehweg e Chaïm Perelman do uso da tópica e da retórica no Direito para, em seguida, apresentar a temática desenvolvida por Robert Alexy concernente ao discurso jurídico como modalidade específica de discurso prático. Ao final, analisa a colaboração de Aulis Aarnio ao estudo da relação entre linguagem e Direito com o objetivo de interpretação do ordenamento jurídico e obtenção de uma resposta racional para o caso concreto. Ao fim, conclui que estas teorias podem ser utilizadas como parâmetro para uma crítica ao populismo judicial, encarnado nos “onze” do STF.References
AARNIO, A. 1987. Sobre la ambigüedad semântica em la interpretación jurídica. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 4:109-117.
AARNIO, A. 1990. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurídico. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 8:23-38.
ALEXY, R. 2017. Teoria da argumentação jurídica: a teoria da argumentação racional como teoria da fundamentação jurídica. 4 ed. Rio de Janeiro, Forense.
ALMEIDA, J. C. 2012. Theodor Viehweg: jurisprudência, pensamento problemático e o retorno à tópica jurídica. Revista Direito e Liberdade, 14(2):99-116.
ALTERIO, A. C. 2019. Reactive vs structural approach: A public law response to populism. Global Constitutionalism, 8(2):270-296.
AMADO, J. A. G. 1987. Tópica, derecho e método jurídico. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. 4:161-188.
ARAÚJO, L. H. D. 2018. O ativismo judicial e constrangimentos a posteriori. Revista de Investigações Constitucionais, 5(1):129-150.
ARENDT, H. 1989. As origens do totalitarismo. Traduzido por Roberto Raposo. São Paulo, Companhia das Letras.
ATIENZA, M. 2016. As razões do direito: teoria da argumentação jurídica. 2 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária.
AVILA, A. P. O.; MELO, K. C. C. 2018. Separação de poderes e diálogos institucionais nos litígios envolvendo o direito à saúde. Revista de Investigações Constitucionais, 5(1):83-108.
BARROSO, L. R. 2014. Há uma crise de litigiosidade no Brasil. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/quentes/209644/ministro-barroso-ha-uma-crise-de-litigiosidade-no-brasil . Acesso em: 24 jun. 2020.
BUSTAMANTE, T. R. 2004. Tópica e argumentação jurídica. Revista de Informação Legislativa. 41:153-166.
BUSTAMANTE, T. R. 2005. Argumentação contra legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro, Renovar.
BUSTAMANTE, T.R. 2018. Obter dicta abusivos: esboço de uma tipologia dos pronunciamentos judiciais ilegítimos. Revista Direito GV, 14(2):707-745.
CICHELERO, C. A.; FERRI, C.; NUNES, E. B. 2018. From an idealized separation of powers to its practical problems in the Rule of Law. Revista de Investigações Constitucionais, 5(1):15-40.
COSTA, P. 2011. Discurso jurídico e imaginação: hipóteses para uma antropologia do jurista. In: C. Petit (org.), Paixões do jurista: amor, memória, melancolia, imaginação. Curitiba, Juruá.
COURA, A. C.; PAULA, Q. C. 2018. Ativismo judicial e judicialização da política: sobre o substancialismo e procedimentalismo no Estado Democrático de Direito. Revista Brasileira de Estudos Políticos, 116:63-112.
DALY, T. 2019. Populism, Public Law, and Democratic Decay in Brazil: Understanding the Rise of Jair Bolsonaro, March 11. This paper was prepared for the 14th International Human Rights Researchers’ Workshop: Democratic Backsliding and Human Rights. Law and Ethics of Human Rights (LEHR) Journal, 2-3. Retrieved from: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3350098 Access: 20 May 2020.
DUARTE, É. O. R.; POZZOLO, S. 2006. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo, Landy.
DWORKIN, R. 2004. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: H. H. Koh; R. Slye (Comp.), Democracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona, Gedisa.
GABARDO, E. 2017. Os perigos do moralismo político e a necessidade de defesa do direito posto na Constituição da República de 1988. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 17(70):65-91.
GABARDO, E.; SALGADO, E. D. 2008. Os fundamentos democráticos da decisão judicial e a questão do Direito e da moral: uma visão a partir do neopositivismo de Hart e a crítica de Nino. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, 48:65-186.
GAZETA DO POVO. 2012. Justiça tem de ouvir a voz das ruas, diz Barbosa ao assumir o STF. Das Agências. 22 nov. Disponível em: https://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-tem-de-ouvir-a-voz-das-ruas-diz-barbosa-ao-assumir-o-stf-2ra0ztdbkq8srj8uh51p7h5xq/ Acesso em: 21 jun. 2020.
HABERMAS, J. 2004. A ética da discussão e a questão da verdade. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo, Martins Fontes.
HACHEM, D. W. 2011. O Estado moderno, a construção cientificista do Direito e o princípio da legalidade no constitucionalismo liberal oitocentista. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, 11(46):199-219.
KITTRIE, O. F. 2016. Lawfare: Law as a Weapon of War. New York, Oxford University Press.
KLATT, M. 2020. La filosofia del Derecho de Robert Alexy como sistema. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. 43:219-252.
LEAL, F. 2017. Até que ponto é possível legitimar a jurisdição constitucional pela racionalidade? Uma reconstrução crítica de “A razão sem voto”. In: O. V. Vieira; R. Glezer (org.), A razão e o voto: diálogos constitucionais com Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro, FGV.
LEVITSKY, S.; ZIBLAT, D. 2018. Como as democracias morrem. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro, Zahar.
LIMA, F. D. S.; GOMES NETO, J. M. W. 2018. Autocontenção à brasileira? Uma taxonomia dos argumentos jurídicos (e estratégias políticas?) explicativo(a)s do comportamento do STF nas relações com os poderes majoritários. Revista de Investigações Constitucionais, 5(1):221-247.
LIMA, F. R. S.; VILLAS BÔAS FILHO, O. 2018. Separação dos poderes e complexidade social – uma releitura sistêmica. Revista de Investigações Constitucionais, 5(1):189-220.
MOURA, G. de S. S. 2014. Crítica ao uso da tópica de Viehweg na argumentação jurídica: um repensar a partir da teoria discursiva do Direito e da Moral de Habermas. Riga, Novas Edições Acadêmicas.
PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. 2014. Tratado da argumentação: a nova retórica. São Paulo, Martins Fontes.
PSCHEIDT, K. R. 2016. Constitucionalismo judicial: o desvio democrático. Revista de Direito Econômico e Socioambiental, 7(2):36-48.
REVISTA CONSULTOR JURÍDICO. 2019. Barroso afirma que STF deve corresponder aos sentimentos da sociedade. Elemento Externo, 2 de abril. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-abr-02/barroso-stf-responder-aos-sentimentos-sociedade Acesso em: 21 jun.
REZENDE, M. C. de M. 2018. Democratização do Poder Judiciário no Brasil. São Paulo, Contracorrente.
RICHARD, L. 1998. A república de Weimar. Tradução de Jonatas Batista Neto. São Paulo, Companhia das Letras.
ROSA, Y. C. 2015. Derecho y argumentación. El puesto de la razón em la fundamentación de las decisiones judicialies. Enciclopedia de Filosofía y Teoria del Derecho, 1:325-361.
RUNCIMAN, D. 2018. Como a democracia chega ao fim. Tradução de Sergio Flaksman. São Paulo, Todavia.
SALGADO, E. D. 2018. Populismo judicial, moralismo e o desprezo à Constituição: a democracia entre velhos e novos inimigos. Revista Brasileira de Estudos Políticos, 117:193-217.
SCHIER, A. C. R.; FLORES, P. H. B. 2017. Estado de Direito, superação do positivismo e os novos rumos do constitucionalismo. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, 4(2):59-77.
SOUSA, A. 2000. A persuasão: estratégias para uma comunicação influente. Covilhã, Portugal. Mestrado em Ciências da Comunicação. Universidade da Beira Interior, 128 p. Disponível em: https://www.academia.edu/7327914/A_PERSUASÃO_Estratégias_para_uma_comunicação_influente_Índice_e_Introdução_INTRODUÇÃO_I_PARTE_RETÓRICA_DISCURSO_OU_DIÁLOGO?fs=rwbcr-1167913371 Acesso em: 23. out. 2019.
STRECK, L. L.; TASSINARI, C.; LEPPER, A. O. 2015. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas, 5(2):51-61.
TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e decisão política. 2012. Revista Direito GV, 8(1):37-58.
TUSHNET, M. 2019. Varieties of populism. German Law Journal, 20:382-389. Disponível em: https://doi.org/10.1017/glj.2019.27 Acesso em: 04 nov. 2019.
WINTGENS, L. J. 1993. Retórica, razonabilidad y ética: un ensayo sobre Perelman. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, 14:195-206.
ZANIN, C.; MARTINS, V.; VALIM, R. 2019. Lawfare: uma introdução. São Paulo, Contracorrente.
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